Kapittel 15 - Opphør av ansettelsesforhold

Henrik Munthe, advokat, Næringslivets Hovedorganisasjon

Som den helt klare hovedregelen består et ansettelsesforhold inntil det er sagt opp av enten arbeidsgiver eller arbeidstaker. Det hender at et ansettelsesforhold renner ut i sanden, gjerne ved at en arbeidstaker aldri stiller på jobb etter et langtidsfravær og uten å gi beskjed om årsaken til det fortsatte fraværet. Men dette er sjeldne unntak, -normalt skal det foreligge en oppsigelse fra en av partene.

Oppsigelse fra arbeidstakers side

En arbeidstaker kan når som helst si opp sin stilling. En oppsigelse skal være skriftlig, men den trenger ingen begrunnelse. I utgangspunktet har arbeidstaker arbeidsplikt i oppsigelsestiden, men det er full anledning til å inngå avtaler om kortere eller lengre oppsigelsestid enn det som gjelder for arbeidsforholdet. Oppsigelsestidens lengde skal fremgå av arbeidsavtalen eller tariffavtalen. Hvis forholdet ikke er regulert der, angir arbeidsmiljøloven lengden på oppsigelsestiden. Etter loven er oppsigelsestiden fra en til seks måneder, avhengig av alder og ansettelsestid i bedriften. Oppsigelsestiden begynner alltid å løpe første dag i måneden etter at oppsigelsen er levert, uansett om det er arbeidsgiver eller arbeidstaker som går til oppsigelse.

 

Avtaler om bindingstid

Prinsippet om at arbeidstaker selv kan si opp når han lyster, er imidlertid ikke til hinder for at det inngås avtale om bindingstid. Eksempelvis forekommer det at arbeidsgiver finansierer en utdannelse for en av sine medarbeidere mot av vedkommende binder seg til å arbeide i bedriften en viss tid etter endt utdanning. En slik avtale vil i de aller fleste tilfeller være fullt lovlig.

 

Anledning til å trekke oppsigelsen?

Det forekommer at arbeidstakere som har sagt opp selv angrer seg. Etter en stund ønsker de allikevel å fortsette i bedriften og gir beskjed om at de trekker oppsigelsen. Har de anledning til det? Som så ofte innen arbeidsretten er svaret: Det kommer an på.

Utgangspunktet er at oppsigelsen er bindende når den har kommet frem til arbeidsgiver, det følger av vanlig avtalerett. Hvis oppsigelsen er avgitt under urimelig press, kan den allikevel trekkes. En situasjon som forekommer i praksis er at en medarbeider får valget mellom å si opp selv, eller bli sagt opp. Fra rettspraksis finnes mange saker av denne typen, og hvor arbeidstaker har fått medhold i at oppsigelsen er avgitt under urimelig press fra arbeidsgivers side. Av betydning i en slik vurdering vil det være om det forelå saklig grunn til oppsigelse fra arbeidsgivers side, om arbeidstaker fikk tid til å tenke seg om, hvorvidt han var gitt anledning til å la seg bistå av tillitsvalgt eller andre, hvor lang tid som har gått siden oppsigelsen fant sted og om arbeidsgiver har innrettet seg etter oppsigelsen, f.eks. ved å ansette en ny medarbeider.

 

OPPSIGELSE FRA ARBEIDSGIVER

I praksis avstedkommer oppsigelse fra arbeidsgivers side langt oftere juridiske bruduljer enn oppsigelse fra arbeidstakers side. Det er to hovedgrupper av årsaker til denne type oppsigelser; oppsigelse grunnet virksomhetens forhold – typisk en nedbemanningssituasjon forårsaket av sviktende økonomi, og oppsigelse grunnet arbeidstakers forhold – gjerne tilfeller hvor arbeidstaker har forgått seg eller ikke har levert som forventet.

 

Oppsigelse grunnet virksomhetens forhold

Lovens krav er at enhver oppsigelse skal være saklig begrunnet. Denne sakligheten kan deles i to; generell saklighet – med andre ord at det er saklig å gå til oppsigelse, og personlig saklighet – med andre ord at utvelgelsen er saklig begrunnet. Det er ingen tvil om at det i praksis er den sistnevnte delen av saklighetskravet som forårsaker flest tvister.

 

Generell saklighet – sluttpakker

Enhver oppsigelse må ha en bedriftsøkonomisk rasjonell begrunnelse. Før bedriften går til oppsigelse må den vurdere om den kan oppnå ønsket resultat uten å gå til oppsigelse. Etter loven har en bedrift ingen plikt til å tilby sluttpakker for å unngå oppsigelser. Men det er vanlig å gjøre det. Dersom ledelsen ønsker å tilby sluttpakker, bør man ta forbehold om å godkjenne hvem som skal få en slik pakke. Hvis det gjøres til en ubetinget rett for alle ansatte, kan bedriften risikere å miste nøkkelpersonell som må erstattes, fordi den kan miste for mange eller sitte igjen med en gal fordeling mellom arbeidstakergruppene i bedriften. I tillegg til å vurdere sluttpakker må ledelsen overveie om det er mulig å foreta omplasseringer, kutte overtid, ekstrahjelp, frilansere, vikarer og konsulenter for å oppnå ønsket økonomisk resultat. Hvis ledelsen mener problemene er forbigående, er løsningen å benytte permittering fremfor oppsigelser. Selvfølgelig må man også se hen til aldersfordeling i arbeidsstokken; er det noen som nærmer seg alder for pensjon eller AFP? Er det noen som kommer til å slutte eller gå i permisjon med det første? Poenget er at oppsigelser er et drastisk virkemiddel, og arbeidsgiver skal grundig vurdere om det er mulig å unngå.

 

Individuell saklighet

Hvis det ikke er noen vei utenom oppsigelser, er neste spørsmål hvem som skal sies opp. I praksis er det nesten alltid denne utvelgelsen som er årsaken til at mange oppsigelsessaker havner i retten. Rettspraksis fastslår at det er en rekke momenter som skal tas i betraktning ved valg av hvem som skal sies opp.

 

Ansiennitet

Et av de aller viktigste utvalgskriterier er ansiennitet. Etter Hovedavtalen § 8-2 kan ansiennitet fravikes når det foreligger saklig grunn. Det innebærer at arbeidsgiver vanligvis vil være best tjent med å ta utgangspunkt i ansiennitetsrekkefølgen når utvelgelse skal foretas. Normalt regnes ansiennitet fra siste faste ansettelse i bedriften, men av og til kan det være en glidende overgang fra løsere tilknytning til fast ansettelse. Da vil det som oftest være riktig å beregne ansiennitet etter den totale tiden arbeidstakeren har hatt tilknytning til bedriften. Uansett skal det tas hensyn til om arbeidstakeren har vært tilknyttet bedriften før han ble fast ansatt siste gang. Har han arbeidet der tidligere, men så sluttet, skal også det tas med i totalvurderingen. Ansiennitet er et tungtveiende kriterium. Samtidig er det viktig å understreke at det ikke er det eneste som teller ved utvelgelsen, i motsetning til hva enkelte tror.

 

Kompetanse

I tillegg til ansiennitet er det kompetanse eller kvalifikasjoner som er det viktigste kriteriet ved utvelgelse i en nedbemanningsprosess. Hvis det er forskjeller i formell kompetanse som er relevant for stillingen, f.eks. utdanning, er det normalt få problemer. Langt mer utfordrende er det å få gjennomslag for at to arbeidstakere i praksis viser seg å ha forskjellige kvalifikasjoner i det daglige arbeidet, f.eks. ved at en er mer anvendelig enn den andre. Slike vurderinger kan gli over i rene trynefaktorbedømmelser. I tillegg kan det åpne for at en leder får utløp for sine høyst subjektive og personlige sym- og antipatier. Derfor bør en bedrift alltid sørge for at det er mer enn en person som foretar denne type vurderinger. Men hvis det kan dokumenteres, f.eks. i form av vitneforklaringer, at det er forskjeller i anvendelighet og dyktighet, vil det åpenbart være et saklig argument som kan tillegges vekt.

 

Øvrige utvalgskriterier

I tillegg til ansiennitet og kompetanse er det også andre momenter som kan tillegges vekt. Sosiale forhold kan i visse tilfeller trekkes inn. Imidlertid er det grunn til å vise varsomhet, rett og slett fordi man kan komme borti svært vanskelig avveininger, f.eks. høy gjeld i forhold til å være enslig forsørger, sykdom kontra vanskeligheter med å skaffe nytt arbeid.

Det kan også være saklig å se hen til om noen av de ansatte har fått advarsler og om noen har hatt uvanlig høyt fravær.

 

Interesseavveining

Etter loven er det et vilkår at ulempene for arbeidstaker må veies opp mot bedriftens behov. Det er ikke ofte denne bestemmelsen medfører at en oppsigelse blir satt til side som ugyldig, men det er viktig at ledelsen ser hen til ikke minst arbeidstakers mulighet på arbeidsmarkedet. Særlig hvis bedriftens økonomi ikke er spesielt vanskelig, er det viktig at man ser hen til ulempene for den enkelte.

 

Plikt til å tilby annet arbeid

Som et ledd i interesseavveiningen må arbeidsgiver vurdere om det er mulig å tilby arbeidstakeren et annet arbeid i bedriften fremfor å gå til oppsigelse. Hvis det dreier seg om ledige stillinger som han er kvalifisert for, er det ingen tvil om at han skal ha et tilbud. I praksis kan det være vanskelig å avgjøre hvor langt denne plikten går når det er snakk om stillinger hvor det kreves opplæring før den kan fylles.

 

Drøfting med de tillitsvalgte

Ledelsen bør drøfte bruken av utvalgskriterier og vekting av disse med de tillitsvalgte. Hvis det er mulig, vil det være en klar fordel å komme frem til en avtale om dette. Det skal mye til før en domstol vil sette til side en avtale inngått mellom ledelsen og de tillitsvalgte om bruk av kriterier. Oftest vil tillitsvalgte trekke seg fra diskusjonen når den blir så konkret at navn nevnes; de nøyer seg gjerne med å vise til at ansiennitet skal følges. Imidlertid vil det være en fordel om de gis anledning til å uttale seg også om den konkrete utvelgelsen før ledelsen bestemmer seg.

 

Avdelingsvis nedbemanning?

Ofte dukker spørsmålet opp om en virksomhet kan gå avdelingsvis til verks hvis den må foreta nedbemanninger, eller om den er nødt til å se hele virksomheten under ett. Den sistnevnte varianten kan by på store utfordringer ved at alle må vurderes opp mot alle, og i en stor bedrift kan det medføre omfattende og tidkrevende prosesser. Allikevel er det grunn til å vise tilbakeholdenhet med å følge en annen fremgangsmåte, som regel må man se hele bedriften under ett. Det finnes flere dommer på at man kan se hver avdeling for seg, men da er det gjerne konkrete holdepunkter for at det er en forsvarlig fremgangsmåte. Men hvis man ikke har en avtale med de tillitsvalgte, en fast og langvarig praksis på å se hver avdeling for seg eller et annet sikkert grunnlag, ja så bør ledelsen velge den omfattende prosessen med å vurdere alle under ett. Hvis de økonomiske vanskelighetene er prekære eller det gjennomgående vil kreve omfattende opplæring, vil det være forsvarlig å bedømme hver avdeling for seg. Uansett så bør spørsmålet drøftes med de tillitsvalgte slik at deres syn er klart før ledelsen fatter sin beslutning.

 

Fristilling, er det mulig?

Enkelte bedrifter ønsker å fristille alle eller noen av sine ansatte i forbindelse med nedbemanninger. Fristilling er ikke et begrep som er brukt i loven, men normalt betyr det at ledelsen lager et nytt organisasjonskart, og så må de ansatte søke på de stillingene de ønsker seg i den nye organisasjonen. Hvis hensikten er å kartlegge de ansattes ønsker om fremtidige arbeidsoppgaver, kan det være greit. Imidlertid er det ikke slik at arbeidsgiver kan komme utenom stillingsvernet den enkelte har ved å iverksette fristilling. Det betyr at det må foreligge saklig grunn før arbeidsgiver beslutter at noen skal miste stillingen sin, og det foreligger en plikt til å vurdere om det finnes annet passende arbeid i bedriften. Det er følgelig all grunn til å løfte en pekefinger overfor dem som tror at fristilling er et saliggjørende hokuspokus som vil trylle bort alle bedriftens problemer i en nedbemanningsprosess.

Denne advarselen til tross: Det er mitt inntrykk at det i norsk presse er en utbredt praksis for at når en ny redaktør tiltrer, skal hun ha en viss mulighet til å velge enkelte av sine nærmeste medarbeidere. Derfor forekommer det at mellomledere får en annen stilling for at redaktøren skal få anledning til å plukke sine nærmeste medarbeidere i redaksjonen. Men det må understrekes at det meg bekjent kun er snakk om frivillige ordninger. Jeg har ikke hørt om saker hvor noen har blitt oppsagt for at det skal ryddes plass for redaktørens utvalgte. Like klart er det at den som rammes, må få et nytt og meningsfullt arbeid i huset, det er ikke snakk om å bli satt på porten.

 

Outsourcing

Outsourcing, eller utsettelse av driften på oppdrag, er fremdeles populært i flere bransjer. Særlig gjelder det typiske støttefunksjoner som renhold og kantine, men også IT og økonomifunksjoner er hyppig blitt outsourcet. Ikke all slik utsetting er forenlig med lovens bestemmelser.

Avhengig av hva som blir overført, kan en outsourcing innebære at det er snakk om en virksomhetsoverdragelse. Hvis det er tilfelle, vil alle de berørte ansatte ha krav på å bli med over til den nye virksomheten og beholde sine arbeidsvilkår. Selv om det ikke dreier seg om en virksomhetsoverdragelse, vil outsourcingen være lovstridig hvis virksomheten overføres til selvstendige oppdragstakere, i motsetning til en ordinær bedrift med normale ansettelsesforhold. Hensikten med bestemmelsen er å verne de ansatte mot å bli presset ut for at bedriften skal hyre inn personer, gjerne de samme som har blitt oppsagt, de ikke har noe arbeidsgiveransvar for.

 

Avslutning av arbeidsforhold pga alder

Arbeidsmiljølovens regler om aldersgrense ble endret med virkning fra sommeren 2015. Etter de nye reglene trengs det ikke saklig grunn for å gå til oppsigelse av arbeidstakere som har fylt 72 år (den tidligere grensen var 70 år). Det betyr at arbeidsgiver kan avslutte arbeidsforholdet uten å måtte begrunne det på annen måte enn alder. Dersom begge parter er enige er det imidlertid ingenting i veien for å fortsette ansettelsesforholdet også etter fylte 72 år.

Til tross for denne 72-årsregelen har bedrifter anledning til å innføre en lavere aldersgrense, men ikke under 70 år. Forutsetningen er at grensen er gjort kjent for de ansatte (f eks i ansettelsesavtalen), at den håndheves konsekvent og at de ansatte har en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning. Det finnes overgangsordninger, så det er viktig å søke råd før man avslutter ansettelsesforholdet til noen av medarbeiderne begrunnet i alder.

 

Oppsigelse eller avskjed grunnet arbeidstakers forhold

Lovens krav for oppsigelse grunnet arbeidstakers forhold er det samme som ved oppsigelse grunnet virksomhetens forhold; oppsigelsen skal være saklig begrunnet. Ved grove tilfeller kan en arbeidstaker gis avskjed, altså umiddelbar heving av arbeidskontrakten eller «sparken på timen». Vilkåret for å benytte avskjed er at arbeidstakeren har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Det er en svært streng reaksjon, og skal forbeholdes de ekstraordinære tilfellene. Det er verdt å merke seg at avskjed er en reaksjonsform som ikke kan benyttes når det er virksomhetens forhold som er årsak til avslutning av arbeidsforholdet. I en slik situasjon vil det jo ikke være snakk om mislighold av arbeidsavtalen fra arbeidstakers side.

 

Advarsel

I motsetning til hva mange tror er det ingen regler om advarsler i loven, verken om når advarsler kan ilegges eller formregler om hvordan de skal utformes. Men det er i en rekke dommer likevel lagt stor vekt på hvorvidt advarsler har vært gitt før oppsigelse eller avskjed gis. En oppsigelse med årsak i arbeidstakers forhold skal ikke komme overraskende, er en formulering som går igjen i flere rettsavgjørelser. Derfor bør ledelsen følge opp kritikkverdige forhold med advarsler.

Det er tre forhold som er viktige når man skriver en advarsel: For det første må man benytte begrepet advarsel i dokumentet slik at det ikke er noen tvil om hva som menes. For det andre må det klart fremgå hva arbeidsgiver er misfornøyd med, og endelig bør det presiseres at eventuell gjentakelse vil kunne ha konsekvenser for ansettelsesforholdet.

 

Typetilfeller

Dommer om avskjed eller oppsigelse grunnet arbeidstakers forhold er gjerne svært konkret begrunnet, og det kan ofte være begrenset hvilken overføringsverdi som ligger i dem. Det viktigste rådet å gi en arbeidsgiver som vurderer å gå til oppsigelse, vil derfor være å rådføre seg med en kompetent arbeidsrettsjurist. Men noe kan allikevel sies om hvilke grunner som kan påberopes som grunnlag for en oppsigelse.

Ulovlig fravær, enten uteblivelse eller hyppige tilfeller av for sent fremmøte, vil kunne gi grunnlag for oppsigelse. Også manglende underretning om fravær kan påberopes.

Økonomiske misligheter blir det gjennomgående slått hardt ned på og vil ofte kunne være grunnlag for avskjed, selv om det aktuelle beløpet er lite.

Mangelfulle arbeidsprestasjoner kan også være oppsigelsesgrunn, men da skal det være et markant avvik mellom hva som med rimelighet kan forventes og hva arbeidstakeren faktisk presterer. Det er av stor betydning hva slags opplæring og tilrettelegging bedriften har bidratt med, og arbeidstaker må ha fått klar beskjed om at man er misfornøyd med prestasjonene hans, helst i form av en advarsel.

Brudd på lojalitetsplikten kan være så alvorlig at det gir grunnlag for avskjed eller oppsigelse. Det kan blant annet dreie seg om arbeid i konkurranse med hovedarbeidsgiver, eller i særlig alvorlige tilfeller negativ omtale av egen arbeidsgiver til utenforstående.

Sykdom og sykefravær kan i spesielle tilfelle gi grunnlag for oppsigelse, men det skal mye til. Normalt vurderes en oppsigelsessak på grunnlag av hva som har skjedd i fortiden, men i sykdomstilfellene er det fremtiden som er viktigst; hva slags prognoser er det for sykdommens utvikling?

Rusproblemer kan gi grunnlag for oppsigelse, men her bør arbeidsgiver i første omgang prøve å hjelpe hvis arbeidstaker er motivert for å bli kvitt problemene, f.eks. gjennom et AKAN-opplegg.

De eksemplene som her er nevnt er ingen uttømmende liste, det finnes langt flere grunnlag. Som nevnt bør en arbeidsgiver innhente en vurdering fra kyndige fagfolk før han går til oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold.

 

Endringsoppsigelse

Begrepet endringsoppsigelse er ikke definert i loven, men normalt innebærer det at arbeidstaker blir sagt opp fra en stilling med tilbud om ny stilling i samme bedrift. Spørsmålet er gjerne i hvilken grad arbeidsgiver kan pålegge arbeidstaker nye arbeidsvilkår, eller sagt på en annen måte: Hvor langt går styringsretten på dette feltet?

Det sentrale begrepet når det skal vurderes, er om stillingens grunnpreg endres. Hvis en endring ikke rokker ved stillingens grunnpreg, vil endringen gjerne kunne pålegges i kraft av styringsretten. Hvis derimot grunnpreget endres, må man gå veien om en avtale, med andre ord at arbeidstaker aksepterer endringen. Hvis han nekter å akseptere endringen, er det ingen vei utenom en endringsoppsigelse. Saksbehandlingen ved en endringsoppsigelse er den samme som ved en ordinær oppsigelse. Også ved en endringsoppsigelse skal det foreligge saklig grunn. Imidlertid er det ingen tvil om at det skal mindre til før kravet om saklig grunn er oppfylt når arbeidstakeren får tilbud om en relevant stilling i bedriften enn om han hadde blitt satt på gaten.

 

Saksbehandling ved oppsigelse

Det er svært viktig at ledelsen gjennomfører oppsigelser etter en grundig saksbehandling. Ikke sjelden har oppsigelser blitt satt til side fordi saksbehandlingen ikke har vært forsvarlig etter domstolens skjønn – selv om den ikke har hatt innvendinger mot selve grunnlaget for oppsigelsen.

Forut for oppsigelsen skal saken drøftes med den det gjelder. Han har anledning til å la seg bistå av tillitsvalgt på drøftingsmøtet. Hensikten er at den som står i fare for å miste jobben skal kunne gi sitt syn på saken før beslutningen treffes. Derfor er det viktig at et slikt møte fremstår som en reell drøftelse forut for beslutning, og ikke informasjon om et vedtak som allerede er truffet. I tillegg skal mulige oppsigelser drøftes med de tillitsvalgte.

Loven inneholder strenge krav til hva som skal med i en oppsigelse, og det er viktig at man benytter en formriktig oppsigelse, jf. aml § 15-4 og 15-5.

Etter at oppsigelse er gitt, har den oppsagte rett til å kreve forhandlinger i et forsøk på å løse saken. Blir ikke partene enige, havner saken i retten hvis den oppsagte tar ut stevning innen åtte uker fra forhandlingsmøtet fant sted.

Så lenge saken verserer i rettssystemet vil den oppsagte som hovedregel ha krav på å stå i stillingen, med andre ord fortsette i jobben. Det motsatte er tilfellet ved avskjed, da har han i utgangspunktet ikke rett på å fortsette i jobben frem til saken er avgjort ved dom.

Suspensjon

Suspensjon er det samme som midlertidig opphør av ansettelsesforholdet. Det er to vilkår for å kunne suspendere en medarbeider. For det første må det være grunn til å anta at han har gjort seg skyldig i forhold som kan gi grunnlag for avskjed, det er med andre ord ikke tilstrekkelig med mistanke om forhold som kan føre til oppsigelse. For det andre må virksomhetens behov tilsi at det er nødvendig å iverksette suspensjon. Det klassiske eksemplet er ved mistanke om at en medarbeider har begått underslag. For å undersøke om det er hold i mistanken vil det være avgjørende at vedkommende ikke er til stede for å kunne fjerne materiale, og da vil suspensjon være det riktige virkemiddelet.

 

Søk bistand!

Det må sterkt understrekes at gjennomgangen i dette kapittelet er svært summarisk og stikkordsmessig. Hvis bedriften vurderer å gå til oppsigelser, er det svært viktig at man rådfører seg med arbeidsrettslig ekspertise.

 

Oppsummert

  • Oppsigelse fra arbeidstakers side skal være skriftlig
  • Normalt har en arbeidstaker ikke anledning til å trekke egen oppsigelse
  • En oppsigelse begrunnet i bedriftens forhold skal alltid være økonomisk rasjonell
  • Ansiennitet er ikke det eneste som skal tillegges vekt ved utvelgelse når det må nedbemannes
  • Sørg for at flere er involvert i utvelgelsen
  • Bruk av kriterier i nedbemanning bør drøftes med tillitsvalgte
  • Vær forsiktig med avdelingsvis nedbemanning hvis det ikke er avtale med tillitsvalgte
  • Vær tilbakeholden med å benytte fristilling som virkemiddel
  • Avskjed er forbeholdt de svært grove forgåelser fra arbeidstakers side
  • Det er svært viktig med grundig og formelt korrekt saksbehandling ved oppsigelse
  • Ikke gå til oppsigelse av noen før du har rådført deg med en kompetent arbeidsrettsjurist